copy the linklink copied!1. Faciliter l’accès et la participation au système de passation des marchés publics en Algérie

Assurer un cadre réglementaire clair, complet et accessible en ligne

Le cadre réglementaire régissant les marchés publics doit être clair, disponible en ligne et inclure toutes les réglementations qui complètent et détaillent certaines dispositions, telles que les décrets exécutifs, arrêtés, et circulaires. Ceci est nécessaire pour assurer une compréhension commune du secteur public et du secteur privé des objectifs que veut atteindre l’État à travers les marchés publics. Par ailleurs, il s’agit d’un prérequis pour améliorer la participation des opérateurs économiques aux marchés publics (OCDE, 2016[3]).

En outre, le cadre réglementaire régissant les marchés publics doit être stable, cohérent et facilement applicable. Les textes d’application réglementaires (arrêtés ou décrets exécutifs en Algérie) peuvent néanmoins être revus régulièrement afin d’adapter les modalités détaillées de passation des marchés publics aux évolutions du marché (EBRD, 2009[4]).

Le DMP renvoie à plusieurs arrêtés ou décrets exécutifs du ministre en charge des Finances, dont la plupart ont été adoptés avant l’entrée en vigueur du DMP en 2015. De nombreux articles du DMP sont indirectement non applicables (ou difficilement applicables) car ils stipulent que « les modalités d’application du présent article seront précisées en tant que besoin par arrêté du ministre chargé des Finances ». Cette disposition particulière crée un flou juridique car les articles visés ne sont pas suffisamment complets ou précis. Les discussions menées par l’équipe de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) lors des missions exploratoires en Algérie ont d’ailleurs mis en lumière un réel besoin pour différentes parties prenantes de préciser les dispositions du DMP. Cependant ce besoin n’a pas été rapporté à la Division des marchés publics chargée de ces aspects.

Certains arrêtés ou décrets exécutifs n’ont toujours pas été mis à jour car ils sont relatifs à l’ancien cadre réglementaire, le décret présidentiel n° 10-236 du 7 octobre 2010 portant réglementation des marchés publics. L’article 218 du DMP précise qu’ils restent en vigueur jusqu’à la publication des textes pris en application des dispositions du DMP. D’autres arrêtés ou décrets exécutifs qui permettent de préciser certaines dispositions du DMP « en cas de besoin » n’ont jamais été élaborés et publiés, notamment ceux mentionnés aux articles 26, 84 et 107.

Cependant, le principal problème provient de l’absence de mise en œuvre, sur une durée de plusieurs années consécutives, de dispositions essentielles du DMP, et notamment des articles 203 (portail électronique des marchés publics) et 213 (ARMP) du DMP. Comme souligné dans plusieurs chapitres du présent rapport, l’absence de mise en place de ces dispositions, en particulier celles relatives au cadre institutionnel, nuit à la clarté du système. Par ailleurs, certaines de ces dispositions sont liées à d’autres parties du cadre réglementaire, ce qui rend leur mise en place effective impossible ou partielle. Le tableau ‎1.1 ci-dessous donne plus de détails sur les articles concernés. Il dresse la liste des articles du DMP qui sont partiellement non applicables, indirectement non applicables ou directement non applicables du fait de l’absence de décret ou d’arrêté d’application.

Lors des missions exploratoires de l’OCDE, plusieurs parties prenantes des secteurs public et privé ont fait part de difficultés à comprendre le système actuel. En effet, dans la pratique les différentes parties prenantes se retrouvent à utiliser un système binaire basé sur le nouveau cadre réglementaire pour certaines dispositions et sur l’ancien cadre réglementaire pour d’autres. La circulaire n° 003/MF du 22 novembre 2015 a clarifié la mise en œuvre de certaines dispositions du DMP en chevauchement avec le DMP précédent, mais cette circulaire n’était en application que jusqu’au 31 décembre 2018. Afin de clarifier le cadre réglementaire, le gouvernement algérien gagnerait à mettre en application les dispositions prévues dans le DMP et à préciser quelles dispositions sont officiellement suspendues en attendant leur mise en place effective. Par ailleurs, le gouvernement algérien gagnerait à actualiser les arrêtés relatifs à l’ancien cadre réglementaire et à publier les arrêtés complémentaires du ministre des Finances afin d’apporter plus de clarté et de cohérence au cadre réglementaire régissant les marchés publics.

Enfin, le cadre réglementaire régissant les marchés publics doit être publié et répertorié hiérarchiquement (OCDE, 2016[3]). Il devrait également être disponible sur une page web spécifique (voir chapitre 3). En l’absence du portail électronique des marchés publics prévu par le DMP, le ministère des Finances pourrait mettre en ligne une présentation hiérarchisée et exhaustive du cadre réglementaire des marchés publics (DMP et arrêtés d’application). Afin de clarifier l’application des différentes dispositions, cette présentation pourrait faire le lien entre les articles du DMP et les arrêtés d’application en vigueur, et indiquer le cas échant l’absence d’arrêté d’application.

S’assurer du respect des grands principes de la commande publique pour tous les marchés publics des entités publiques

Afin de clarifier la portée du cadre réglementaire régissant les marchés publics, il est généralement prévu des exemptions, exclusions et exceptions au cadre réglementaire principal (voir encadré ‎1.2).

En ce qui concerne les exemptions, il existe des raisons valables pour qu’elles soient prévues dans le cadre réglementaire régissant les marchés publics. Par exemple, la nature même de l’activité de certaines entreprises publiques évoluant dans un environnement concurrentiel fait qu’elles ne peuvent pas suivre toutes les dispositions du cadre réglementaire principal régissant les marchés publics (OCDE, à paraître[5]). Les différences majeures entre le cadre principal régissant les marchés publics et les procédures d’achat des entreprises publiques concernent principalement les délais et les seuils d’appels d’offres ouverts. Ainsi, les États prévoient généralement dans leur cadre réglementaire des dispositions dites « d’exemption » pour ce type d’entreprises (OCDE, à paraître[5]). Par exemple, tous les pouvoirs adjudicateurs des pays de l’Union européenne(UE) doivent suivre la Directive européenne sur les marchés publics. Cependant une directive spécifique est prévue pour les marchés passés par les entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux en raison des spécificités de ces secteurs. Il existe par ailleurs des exemptions à cette directive pour les entreprises qui opèrent dans le secteur concurrentiel (Union Européenne, 2014[6]). Il revient donc à chaque pays de mener une analyse détaillée afin de trouver un équilibre entre la flexibilité requise pour les entités opérant dans un secteur concurrentiel et l’intégrité et la transparence du système (OCDE, à paraître[5]).

Le cadre réglementaire algérien régissant les marchés publics est soumis aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (art. 5 du DMP). Les entités soumises au DMP sont :

1. 1. l’État,

2. 2. les collectivités territoriales,

3. 3. les établissements publics à caractère administratif,

4. 4. les établissements publics soumis à la législation régissant les activités commerciales, lorsque ceux-ci sont chargés de la réalisation d’une opération financée, totalement ou partiellement, sur concours temporaire ou définitif, par l’État ou les collectivités territoriales.

Les entreprises publiques économiques (EPE) ne sont, quant à elles, pas soumises au DMP. Elles sont donc tenues d’élaborer et de faire adopter, par leurs organes sociaux, leurs propres procédures de passation de marchés, qui doivent être fondées sur les principes du DMP. C’est le cas également des établissements publics soumis à la législation régissant les activités commerciales, tels que les Établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC), lorsqu’ils réalisent une opération qui n’est pas financée, totalement ou partiellement, sur concours temporaire ou définitif, par l’État (art. 8 et 9 du DMP).

En Algérie, il n’existe pas de liste exhaustive des EPE ; les entreprises publiques revêtent diverses formes juridiques, elles sont présentes dans tous les secteurs de l’économie et représentent plus de la moitié de l’économie formelle. Des entreprises telle que la Société nationale pour la recherche, la production, le transport, la transformation et la commercialisation des hydrocarbures (Sonatrach) et la Société nationale de l'électricité et du gaz (Sonelgaz) entrent dans la catégorie des EPE (U.S. Department of State, 2018[7]). Lors des discussions menées pendant les missions exploratoires, le ministère des Finances a évoqué une collaboration avec la Sonatrach dans le développement de leur cadre réglementaire, ce qui est considéré comme une bonne pratique. Étant donné le poids des entreprises publiques, le gouvernement algérien devrait mener une étude afin de lister toutes les EPE et s’assurer de la nécessité de développer leurs propres cadres réglementaires pour toutes les catégories d’achat.

D’autre part, le gouvernement algérien devrait encourager les EPE à consulter les autorités en charge des marchés publics afin de s’assurer que leur cadre réglementaire respecte les principes des marchés publics, tout en leur permettant de mener leurs activités efficacement.

Publier les avis juridiques relatifs aux marchés publics

Les cadres réglementaires régissant les marchés publics nécessitent la mise en place de mécanismes afin que les entités publiques, mais aussi les opérateurs économiques, puissent demander des clarifications et des conseils en matière de marchés publics (OCDE, 2016[3]). Afin d’assurer une compréhension commune de certaines dispositions, plusieurs pays de l’OCDE ont créé un espace où sont publiés des avis portant sur des questions d’interprétation générale du cadre réglementaire. L’encadré ‎1.3 présente la rubrique des questions/réponses sur les marchés publics de la Direction des affaires juridiques du ministère français des Finances.

En Algérie, l’ARMP a pour attribution « d’émettre des avis destinés aux services contractants, organes de contrôle, commissions des marchés, comités de règlement amiable des litiges et aux opérateurs économiques » (art. 213 du DMP). Cependant, l’ARMP n’a toujours pas été mise en place et, suivant une circulaire du ministère des Finances, ce rôle est partiellement assuré par la Direction du contrôle de la régularité des marchés publics de la Division des marchés publics au sein du ministère des Finances.

D’après les missions exploratoires de l’OCDE, la Division des marchés publics reçoit un nombre important de demandes de consultations qui peuvent porter sur des sujets similaires. Cependant des cas ont été identifiés dans le passé où pour une question similaire, des avis différents ont été émis. Pour limiter ce risque, la Division des marchés publics a décidé de créer récemment une bibliothèque interne des avis juridiques qu’elle émet afin de faciliter le traitement des demandes et d’assurer la cohérence des avis juridiques. Afin d’améliorer l’efficience du système et d’assurer la cohérence des avis juridiques qu’elle émet, la Division des marchés publics gagnerait à créer une rubrique sur son site web synthétisant ses avis sous forme de « questions-réponses ».

Renforcer la coordination du cadre réglementaire de la délégation de service public et des marchés publics

Les partenariats publics privés (PPP), dont la délégation de service public est l’une des formes, sont des instruments complexes qui exigent des capacités avancées de la part des pouvoirs publics. Leur élaboration implique la création d’un système institutionnel robuste afin d’évaluer leur valeur ajoutée par rapport à la passation de marchés publics. Ce cadre institutionnel doit assurer que les autorités délégantes sont capables de classifier, mesurer et allouer le risque économique à la partie (autorité délégante ou délégataire) la mieux à même de le supporter, tout en protégeant l’intérêt public et en mettant en œuvre un contrôle budgétaire et comptable adapté (OCDE, 2011[9]).

La Recommandation du Conseil de l’OCDE sur les marchés publics appelle les pays adhérents à harmoniser les principes applicables à la passation de marchés publics pour l’ensemble des services publics, s’il y a lieu, y compris pour les travaux publics, les PPP et les concessions. Lorsqu’ils fournissent des services publics dans le cadre d’un large éventail de dispositifs de partenariat avec le secteur privé, les Adhérents devraient assurer la plus grande cohérence possible entre les cadres et les institutions régissant la prestation des services publics (OCDE, 2015[2]).

Les délégations de service public sont une forme de PPP. Dans la réglementation algérienne, elles sont régies par les articles 207 à 210 du DMP. Les conventions de délégation de service public doivent respecter, pour leur passation, les principes des marchés publics (art. 209 du DMP), à savoir la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Le décret exécutif n° 18-199 du 2 août 2018 est venu compléter le DMP en matière de délégation des services publics des collectivités locales. Il détaille les règles applicables aux types de délégations de service public (concession, affermage, régie intéressée, gérance). Le cadre réglementaire des délégations de service public comprend également différentes réglementations sectorielles, telles que la loi n° 2005-12 du 4 août 2005 relative à l’eau.

Le décret exécutif n° 18-199 du 2 août 2018 est le premier acte réglementaire spécialement dédié aux délégations de service public en Algérie. À ce titre, son adoption, en application des articles 207 à 210 du DMP, contribue à la cohérence du cadre réglementaire entre la passation des conventions de délégation de service public, d’une part, et les règles régissant les marchés publics, d’autre part. Cependant, le décret exécutif n° 18-199 du 2 août 2018 ne mentionne pas l’ARMP alors que ses attributions en matière de délégations de services publics sont clairement mentionnées aux articles 213 et 214 du DMP. Ces attributions incluent notamment le suivi de la mise en œuvre de la réglementation et la conduite d’audits des procédures de passation des délégations de service public (art. 213 et 214). Afin d’assurer une meilleure cohérence entre les cadres réglementaires des marchés publics et des délégations de service public, l’Algérie devrait clarifier le rôle institutionnel de l’ARMP en matière de délégation de services publics en harmonisant les dispositions pertinentes entre les deux cadres réglementaires.

Une approche inclusive pour toute réforme dans le domaine des marchés publics

De nombreux pays de l’OCDE ont mis en place des mécanismes institutionnels permettant aux parties prenantes de soumettre des commentaires sur les projets de lois et de réglementations en matière de marchés publics, ou de fournir des retours et des propositions sur les systèmes de passation des marchés (encadré ‎1.5). Ces mécanismes prennent plusieurs formes :

• la consultation en ligne des parties prenantes concernant les projets de lois ou de réglementation dans le domaine des marchés publics,

• la consultation par le biais de questionnaires ciblés, par exemple auprès des opérateurs économiques et des organisations de la société civile,

• la plateforme en ligne permettant des dialogues et des commentaires croisés entre parties prenantes quant à l’évolution du système des marchés publics,

• les tables rondes ou les groupes de travail inclusifs permettant d’impliquer un large éventail de parties prenantes (opérateurs économiques, société civile, experts académiques, etc.) dans l’évolution du système des marchés publics.

En Algérie, le décret présidentiel portant réglementation des marchés publics (dont le DMP de 2015 constitue la dernière version), qui constitue le pilier de la réglementation en matière de marchés publics, a fait l’objet de nombreuses révisions. Il a en effet été révisé ou amendé sept fois depuis 2002. Comme ont pu le constater les missions exploratoires de l’OCDE, certains ministères (en-dehors du ministère des Finances) et les parties prenantes, en particulier les opérateurs économiques et la société civile, n’ont pas réellement eu l’occasion de participer à ces révisions.

Comme détaillé dans la section 4.4 en l’absence de données fiables et actualisées sur la passation des marchés publics, l’évaluation du système de passation des marchés publics dont dispose le ministère des Finances est limitée. L’implication des parties prenantes (en particulier des services contractants de plusieurs ministères et des opérateurs économiques) dans la formulation des réformes du cadre réglementaire des marchés publics est donc d’autant plus importante. Afin de permettre aux différentes parties prenantes de prendre part au diagnostic et à la formulation des évolutions du système des marchés publics, l’Algérie gagnerait à mettre en place une consultation systématique des parties prenantes avant toute modification du cadre réglementaire des marchés publics, qu’il s’agisse du DMP ou même des principaux actes réglementaires d’application (arrêtés, décrets exécutifs…).

Par ailleurs, un compte-rendu ou un résumé des retours sur le projet d’acte réglementaire devrait être publié en ligne suite à ces consultations publiques. De plus, au vu de l’importance des marchés publics en Algérie et du niveau relativement faible de numérisation des pratiques, ce processus de consultation publique en ligne pourrait être enrichi par des rencontres avec les parties prenantes.

La méthode RACI, outil de planification de réforme des marchés publics

Le présent rapport comprend un grand nombre de recommandations en vue de réformer le système de passation des marchés publics en Algérie. L’entité en charge des fonctions centrales de base et complémentaires en matière de marchés publics est la mieux placée pour coordonner la mise en œuvre de ces différentes recommandations. Elle aura également à piloter des évolutions fondamentales pour le système de passation des marchés publics, telles que le lancement du portail électronique des marchés publics. Ces missions nécessitent l’implication d’un grand nombre d’entités publiques et de parties prenantes. La méthode RACI, outil de gestion de projets permettant de clarifier et de communiquer les rôles et les responsabilités des différents intervenants au sein de chaque processus et activité, pourrait être utile (encadré ‎1.6).

En partenariat avec la Commission européenne, l’OCDE a conduit un projet de soutien à la réforme des marchés publics à Malte dont l’axe principal était la modernisation de la Direction générale des contrats du ministère des Finances. À cette occasion, le gouvernement de Malte a utilisé la méthode RACI pour identifier le rôle de chaque entité publique dans le processus de réforme. Le tableau ‎1.2 présente un extrait de l’assignation des responsabilités aux différentes entités publiques.

Le ministère des Finances et l’entité en charge des fonctions centrales de base et complémentaires en matière de marchés publics pourraient utiliser la méthode RACI pour assigner clairement les responsabilités des différents acteurs institutionnels et piloter les stratégies et réformes du système de passation des marchés publics en Algérie (mise en œuvre des recommandations du présent rapport, lancement du portail électronique des marchés publics, stratégie pour l’utilisation des marchés publics comme un levier stratégique pour atteindre des objectifs de politiques, etc.).

Ajuster les seuils d’appels d’offres aux catégories d’achat

Dans certains pays, les seuils de procédure formalisée distinguent les marchés de fournitures, de services et des travaux publics. Ce seuil peut être plus élevé pour les travaux publics. Par exemple, en Tunisie, le seuil des procédures formalisées pour les travaux publics est de 500 000 TND (dinars tunisiens, soit environ 147 000 EUR [euros]), supérieur au seuil pour les fournitures de biens et services (300 000 TND, soit environ 88 000 EUR) (JORT, 2014[21])).

En Algérie, il existe deux seuils de procédures formalisées : un seuil pour les marchés de fourniture et de travaux fixé à 12 millions DZD (environ 88 500 EUR), et un autre pour les études et les services fixé à 6 millions DZD (dinars algériens, environ 44 250 EUR, voir DMP art. 13). Par ailleurs, l’article 21 du DMP prévoit un second seuil en dessous duquel les services contractants peuvent recourir au gré à gré simple (pas de consultation obligatoire du marché) pour leurs acquisitions : 1 million DZD pour les fournitures et les travaux (environ 7 400 EUR) et 500 000 DZD (environ 37 000 EUR) pour les études et les services.

Le seuil concernant les fournitures est donc le même que celui portant sur les travaux de construction. Les seuils de procédure formalisée doivent être déterminés avec soin, en prenant en compte plusieurs critères, y compris : les coûts administratifs de l’appel d’offres, le montant moyen constaté des contrats, et le niveau macro de concurrence sur le marché économique. En effet, un seuil trop faible pour les travaux peut entraîner certains inconvénients liés à un formalisme disproportionné pour les travaux de maintenance, d’entretien ou de réparation courants, par exemple. Plus particulièrement, les coûts administratifs des procédures doivent être justifiés par les bénéfices de la procédure d’appel d’offres en termes de transparence et de mise en concurrence des opérateurs économiques (OCDE, à paraître[5]). L’Algérie pourrait donc s’assurer que les seuils de passation des procédures formalisées permettent vraiment d’atteindre un niveau de concurrence adéquat tout en prenant en compte les coûts associés à ce formalisme.

Harmoniser et préciser les règles d’attribution en dessous des seuils

Les cadres réglementaires régissant les marchés publics prévoient le plus souvent des procédures simplifiées en dessous des seuils d’appel d’offres, tout en respectant les grands principes régissant les marchés publics. Ces procédures simplifiées déterminent généralement des règles de mise en concurrence et de publicité allégées (OCDE, 2011[22]). En tout état de cause, ces procédures doivent respecter les conditions décrites dans l’encadré ‎1.7.

Dans les pays de l’UE, les contrats en dessous des seuils européens sont généralement sujets à des procédures simplifiées (ou procédures adaptées) régies dans chaque pays par des règles moins strictes que celles qui président aux procédures formalisées. Comme décrit au tableau ‎1.3, les seuils sont prévus pour différentes catégories d’entités, et une distinction est faite entre les marchés de travaux et les autres. Par ailleurs, les procédures sans publicité ni mise en concurrence sont souvent autorisées pour les contrats publics portant sur de très faibles montants (1 000 à 33 000 EUR selon les pays) afin que les procédures de passation des marchés soient adaptées à l’objet et à la valeur estimée du contrat (OCDE, 2011[22]) (OCDE, 2018[23]).

Comme le cadre réglementaire des pays de l’OCDE, le DMP prévoit des exceptions au formalisme de l’appel d’offres : les procédures formalisées ne sont en effet pas obligatoires pour les marchés dont le montant estimé des besoins est inférieur à 12 millions DZD pour les travaux et les fournitures et 6 millions DZD pour les études ou les services (art.13 du DMP). En-dessous de ces seuils, chaque service contractant élabore des procédures internes pour la passation du marché. Le cadre réglementaire mentionne uniquement que les services contractants doivent procéder à la consultation par écrit des opérateurs économiques qualifiés et que les besoins doivent faire l’objet d’une publicité adéquate (art. 14 du DMP). Cependant, aucun arrêté du ministre des Finances ne complète ni ne détaille ces dispositions, alors même qu’il est prévu « en cas de besoin » à l’article 13 du DMP. De fait, les dispositions de l’article 13 nécessiteraient des précisions relatives, par exemple, au nombre de fournisseurs à consulter, aux règles de publicité, à la durée de validité des offres, etc.

Par ailleurs, les missions exploratoires de l’OCDE relèvent l’absence de manuel pour l’élaboration des procédures en dessous des seuils, lequel serait utile aux agents chargés de la passation des marchés publics. De nombreux pays ont développé de tels manuels. La France, par exemple, a développé des fiches techniques à destination des acheteurs publics pour les marchés en dessous des seuils fixés par le décret relatif aux marchés publics (Direction des affaires juridiques, France, 2016[25]). Sans lignes directrices claires, les procédures internes prévues par chaque entité publique peuvent être très différentes.

Afin d’assurer le respect des principes des marchés publics et d’améliorer l’efficacité et l’intégrité du système, mais aussi pour assurer une uniformité des règles appliquées aux différentes entités publiques, le ministre des Finances devrait publier un arrêté ou une circulaire apportant plus de précisions sur les procédures adaptées. Par ailleurs, pour assurer une compréhension commune de ces dispositions, le ministère des Finances - ou l’ARMP une fois mise en place - gagneraient à publier des procédures internes types, dont les entités publiques pourraient s’inspirer pour rédiger leurs propres procédures internes.

Par ailleurs, l’équipe de l’OCDE a effectué des recherches sur le Bomop et a constaté que les avis de consultation en procédure adaptée n’y sont pas publiés, ce qui remet en question le respect de la transparence des procédures. Bien que l’Algérie n’ait pas transmis de données relatives aux procédures en dessous des seuils, leurs montants représentent une part considérable des dépenses de l’État. Enfin, dans le cadre de la consultation des fournisseurs devant faire l’objet d’une publicité adéquate (art. 14 du DMP), les services contractants qui optent pour la publication d’un avis de consultation pourraient avoir l’obligation de le publier au Bomop et sur le futur portail des marchés publics, afin de garantir l’information du plus grand nombre de fournisseurs.

Revoir et préciser le cadre réglementaire pour le recours à l’appel d’offres restreint

L’appel d’offres restreint (ou son équivalent) existe dans de nombreux pays de l’OCDE. Il s’agit d’une procédure de pré-qualification des candidats permettant de constituer une liste d’opérateurs économiques qualifiés qui seront ensuite admis à soumissionner. La pré-qualification doit cependant être conçue de façon à ne pas restreindre la concurrence de façon excessive et à encourager une large participation de soumissionnaires, y compris de nouveaux entrants (OCDE, 2015[2]). La Nouvelle-Zélande dispose d’une procédure d’appel d’offres en deux étapes (multi-step procurement), constituée d’un appel à manifestation d’intérêt suivi d’une phase de soumission ouverte aux candidats présélectionnés. La réglementation européenne offre également un exemple de procédure restreinte dans laquelle tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation en réponse à un avis d’appel à la concurrence. Le service contractant décide ensuite des candidats admis à soumissionner, qui doivent être au minimum au nombre de cinq afin d’assurer un nombre de candidats suffisant pour garantir une concurrence réelle (Union Européenne, 2014[27]).

En Algérie, les services contractants ont également la possibilité de recourir à l’appel d’offres restreint, dans lequel seuls les candidats présélectionnés sont invités à soumissionner (art. 45 et 46 du DMP). L’appel d’offres restreint est possible (mais pas obligatoire) à l'occasion des marches d'études (par exemple, études d’ingénierie) ou d’opérations complexes et/ou d'importance particulière, voire l’acquisition de fournitures spécifiques, à caractère répétitif (art. 45 du DMP). Sa publication est obligatoire dans les mêmes conditions qu’un appel d’offres ouvert (art. 61 du DMP). D’après les statistiques compilées par l’équipe de l’OCDE sur la base d’une sélection d’avis du Bomop, l’appel d’offres restreint a représenté 6.5 % des appels d’offres sur la semaine du 18 au 24 novembre 2018.

Les articles 45 et 46 régissant les appels d’offres restreints manquent de clarté et de précision, notamment concernant les modalités pour conduire un appel d’offres restreint. Les services peuvent recourir à une liste restreinte ou short list d'opérateurs économiques qualifiés, dressée antérieurement à l’appel d’offres, pour la présélection des soumissionnaires. Cette short list dressée « à l’occasion de la réalisation d’opérations d’études, d’ingénierie complexe ou d’importance particulière et/ou d’acquisition de fournitures spécifiques, à caractère répétitif » est renouvelée seulement tous les trois ans (art. 45 du DMP). Cet article suggère qu’il n’y a donc pas de publication d’avis d’appel à la concurrence, alors même qu’elle est obligatoire d’après l’article 61 du DMP. En outre, les modalités d’établissement de la shortlist d'opérateurs économiques qualifiés pour les appels d’offres restreints ne sont pas précisées. En effet, l’arrêté du ministre des Finances pourtant prévu « en tant que besoin » à l’article 45 du DMP n’a pas été publié, laissant une marge d’appréciation excessive aux services contractants en la matière. Son adoption est donc nécessaire pour préciser les modalités de mise en œuvre des appels d’offres restreints.

Par ailleurs, la procédure d’appel d’offres restreint avec présélection des candidats sur la base d’une shortlist renouvelée tous les trois ans seulement à la discrétion des services contractants présente le risque d’une réduction excessive de la concurrence et de l’accès des opérateurs économiques, et notamment des nouveaux entrants, aux opportunités des marchés publics. Cela est d’autant plus vrai que, d’après le DMP, la liste des projets qui peuvent faire l’objet d’un appel d’offres restreint est fixée par décision du responsable de l’institution publique ou du ministre concerné, c’est-à-dire par le service contractant lui-même.

En conséquence, l’Algérie pourrait rendre obligatoire la publication d’un avis d’appel à la concurrence dans le cadre de tous les appels d’offres restreints, afin d’assurer une présélection équitable et transparente des opérateurs économiques admis à soumissionner. Afin de garantir un nombre suffisant de candidats, la réglementation algérienne pourrait également prévoir un nombre minimal de candidats invités à soumissionner pour tous les appels d’offres restreints.

Encadrer le recours aux exceptions à l’appel d’offres

Une exception dûment justifiée à la procédure d’appel d’offres implique que la justification du recours à l’exception doit être documentée et disponible en cas d’audit de la procédure de passation du marché. La clarté et la précision des règles régissant le recours aux exceptions sont importantes pour les services contractants comme pour les opérateurs économiques. En effet, un pouvoir discrétionnaire excessif des services contractants dans le recours aux exceptions à l’appel d’offres a un impact négatif sur la perception des fournisseurs, qui peuvent douter du caractère prévisible et équitable du choix d’une procédure non-concurrentielle et donc ne pas participer aux marchés publics (Knack, Biletska et Kacker, 2017[26]) (Ware G. et al., 2007[28]).

En Algérie, conformément aux bonnes pratiques internationales, le cadre réglementaire prévoit une liste exhaustive des cas d’exceptions à l’appel d’offres. Ces exceptions peuvent prendre la forme du gré à gré simple (art. 49 et 50 du DMP) et du gré à gré après consultation (art. 51 et 52 du DMP). Le gré à gré après consultation est une procédure plus concurrentielle que le gré à gré simple car elle implique nécessairement la consultation de plusieurs fournisseurs. Ces différentes exceptions à la procédure d’appel d’offres sont décrites dans le tableau ‎1.4. L’Algérie ne dispose pas de données sur la fréquence de recours à ces exceptions et le volume qu’elles représentent.

Clarifier la portée des exclusions

Certaines catégories d’achats ou de dépenses sont considérées comme« exclues » du champ d'application du cadre réglementaire des marchés publics (voir encadré ‎1.2). En effet, la réglementation sur les marchés publics n'est pas appropriée pour régir toutes les catégories d’achat. Ces exclusions concernent généralement des catégories qui impliquent des transactions pour lesquelles le processus de passation de marchés publics « classique » n’est pas adapté. Elles sont régies par leur propre législation ou réglementation, par exemple s’agissant de l’immobilier ou des contrats de travail (OCDE, à paraître[5]). Ainsi les pays de l’OCDE ont intégré dans leur cadre réglementaire une liste d’exclusion régissant les marchés publics En Algérie, l’article 7 du DMP fixe la liste des contrats qui ne sont pas soumis au DMP (Encadré ‎1.8).

Certaines exclusions prévues à l’article 7 du DMP pourraient être définies avec plus de précision dans le cadre réglementaire, alors que d’autres pourraient être revues sur la base des bonnes pratiques internationales.

Évaluer l’accès aux opportunités de marchés publics pour les fournisseurs potentiels étrangers

La Recommandation du Conseil de l’OCDE sur les marchés publics préconise que les gouvernements doivent traiter les soumissionnaires potentiels de manière équitable, juste et transparente, y compris les fournisseurs potentiels étrangers. Les cadres réglementaires ne doivent donc pas présenter de barrières d’accès aux opportunités de marchés publics pour les fournisseurs potentiels étrangers (OCDE, 2016[3]).

Des mesures pour favoriser « l’achat national » ou d’autres mesures restrictives concernant les marchés publics doivent être utilisées avec précaution. En effet, de telles mesures peuvent :i) exclure les fournisseurs étrangers en réservant les marchés publics aux entreprises domestiques ou en mettant en place une complexité administrative telle qu’elle ne facilite pas l’accès des fournisseurs étrangers aux marchés publics ; ii) s’avérer être, paradoxalement, une cause d’augmentation des coûts ou entraver les activités des entreprises domestiques qui auraient des difficultés pour s’approvisionner sur le marché local et chercheraient des solutions d’approvisionnement à l’étranger ; et iii) inciter les autres pays à en faire autant, créant ainsi des barrières à l’export pour les entreprises nationales (OMC (Organisation Mondiale du Commerce), 2011[33]). C’est pourquoi de nombreux pays ont ouvert leurs marchés publics à l’international en signant des accords bilatéraux, régionaux ou encore l’Accord multilatéral sur les marchés publics (AMP) de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), dont l’Algérie n’est pas membre (OMC (Organisation Mondiale du Commerce), s.d.[34]). Certains articles du DMP laissent apparaître clairement des barrières aux fournisseurs potentiels étrangers et peuvent avoir un effet négatif sur la perception de la transparence et de l’équité de traitement dans les marchés publics en Algérie (encadré ‎1.10), et constituer ainsi des barrières à l’accès aux opportunités de marchés publics.

L’équipe OCDE a analysé les taux d’appels d’offres internationaux lancés au cours d’une période courte (extraits du Bomop du 14 octobre au 1^er décembre 2018) : environ 34 % des appels d’offres étaient de portée internationale, preuve que l’outil de production national ne peut pas répondre au besoin des services contractants pour plus d’un tiers des besoins exprimés sur la période constatée. Cependant, aucune donnée n’est disponible concernant le taux de pénétration des fournisseurs étrangers dans les marchés publics algériens. L’impact sur les fournisseurs étrangers des restrictions à leur égard, imposées dans les articles 83, 84 et 85 mentionnés plus haut, ne peut donc pour le moment être mesuré. L’Algérie devrait mener une évaluation des mesures visant à favoriser les entreprises de droit algérien dans les marchés publics afin d’analyser l’efficacité du système en place.

La création d’EPIC visant à répondre aux besoins publics n’est pas la seule solution pour s’assurer de la bonne exécution de certains marchés publics

La Recommandation du Conseil de l’OCDE sur les marchés publics encourage les adhérents à engager des dialogues réguliers et transparents avec le tissu économique afin de faire connaître les besoins aux soumissionnaires potentiels, mais également de donner aux pouvoirs adjudicateurs une meilleure connaissance des capacités du marché et ainsi adapter les documents des futurs marchés en conséquence (cahiers des charges, contrats, etc.). Un dialogue régulier entre les parties durant la phase d’exécution d’un contrat permet une identification et une résolution rapides des problèmes (OCDE, 2015[2]).

En Algérie, d’après les missions exploratoires de l’OCDE, afin de pallier les défaillances des fournisseurs existants ou en l’absence de fournisseurs aux capacités adéquates, certaines collectivités territoriales ont créé des établissements publics à caractère industriel et commercial(EPIC). Cette pratique existe, par exemple, dans le domaine de l’entretien des espaces verts ou du nettoyage. La défaillance des fournisseurs existants ou l’absence de fournisseurs aux capacités adéquates peuvent être attribuées à plusieurs facteurs, identifiés dans d’autres chapitres du présent rapport :

1. 1. des analyses de marché insuffisantes (voir chapitre 4),

2. 2. des critères de sélections inadaptés au besoin, un choix trop fréquent de l’offre financière la plus basse, et des cahiers des charges et des contrats non adaptés à la fois aux besoins des pouvoirs adjudicateurs et aux capacités des fournisseurs potentiels (voir chapitre 4),

3. 3. l’absence de fichier national des opérateurs économiques, permettant à l’entité contractante de se renseigner sur les performances des fournisseurs potentiels (voir chapitre 4),

4. 4. des agents publics en charge de la passation des marchés ne disposant pas de capacités suffisantes (chapitre 6) en termes d’aspects « pratiques » de la fonction achat, ce qui ne leur permet pas de construire des marchés répondant pleinement aux besoins de l’entité adjudicatrice, tout en étant équilibrés et adaptés aux capacités du tissu économique.

Le choix de créer un établissement dédié n’est pas à exclure, mais il convient d’en examiner les avantages et les inconvénients. En effet, si les EPIC permettent d’assurer une continuité de service en cas de défaillance du tissu économique, leur mise en place a un coût. Par ailleurs, ces établissements sont soumis au DMP pour leurs propres achats, ce qui impacte leur coût de fonctionnement, financé par les deniers publics, limitant ainsi leur flexibilité. Un autre moyen efficace à disposition des entités adjudicatrices pour connaître les capacités du tissu économique est d’entretenir un dialogue régulier et transparent avec les fournisseurs potentiels et les associations professionnelles (voir chapitre 4).

L’Algérie devrait inciter les services contractants à analyser les causes des défaillances du tissu économique afin de limiter un recours systématique à la création d’EPIC comme solution palliative sur le long terme. Cette analyse permettra de rédiger des cahiers des charges et des documents contractuels en adéquation avec les besoins des entités adjudicatrices et les capacités des fournisseurs potentiels.

Intégrer le dialogue compétitif au cadre réglementaire

Les procédures concurrentielles avec négociation, comme le dialogue compétitif, sont de plus en plus utilisées dans la pratique de certains pays de l’OCDE, notamment dans l’UE (Union Européenne, 2014[27]). Le dialogue compétitif est une procédure concurrentielle ouverte à tout opérateur économique et extrêmement utile si le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure d’évaluer les solutions qu’offre le marché sur les plans technique, financier ou juridique. Le dialogue compétitif permet au pouvoir adjudicateur, après la mise en place d’un programme fonctionnel définissant les objectifs à atteindre et une présélection des opérateurs économiques, de négocier avec chacun d’entre eux sur des points liés au marché. Suite à ces discussions, les candidats remettent une offre formelle finale au pouvoir adjudicateur.

Le dialogue compétitif est notamment utilisé pour certains projets innovants et/ou complexes, tels que la réalisation d’infrastructures de transport intégrées, de grands réseaux informatiques, de travaux qui ne concernent pas des bâtiments standards, etc. Il peut également être adapté en cas d’infructuosité de certaines procédures ouvertes ou restreintes, si elles n’ont donné lieu qu’à des offres irrégulières ou inacceptables. Dans ce cas, le dialogue compétitif peut en effet être un instrument pour obtenir des offres régulières et acceptables (OCDE, 2016[35]) (Union Européenne, 2014[27]). L’encadré ‎1.11 ci-dessous décrit les différentes étapes d’un dialogue compétitif selon la directive sur les marchés publics de l’UE.

Le DMP algérien ne prévoit pas le dialogue compétitif, mais il prévoit une procédure d’appel d’offres restreint (voir section ‎1.2.2 ci-dessus) à deux étapes, qui peut être utilisée lorsque le service contractant n'est pas en mesure de définir les moyens techniques pour répondre à ses besoins (art. 46 du DMP). Cependant, cette procédure ne permet pas de réelle négociation avec les opérateurs économiques. En effet, la négociation est prohibée dans la procédure d’appel d’offres (art. 80 du DMP). Dès lors, l’Algérie gagnerait à prévoir dans le DMP une procédure ouverte à l’ensemble des opérateurs économiques et permettant une réelle négociation, inspirée du dialogue compétitif.

Standardiser les documents d’appel d’offres pour favoriser et uniformiser l’accès aux marchés publics

Afin d’encourager la participation d’un maximum de soumissionnaires, les attentes des entités adjudicatrices (notamment les spécifications techniques) et les modalités de soumission (comprenant les critères d’attribution et leur pondération) doivent être clairement rédigés. Pour cela, les agents en charge de la passation des marchés publics doivent disposer d’outils pour les guider dans l’élaboration de la documentation des appels d’offres. Ces outils peuvent être notamment des modèles de documents (par exemple des modèles de documentation d’appel d’offres comprenant les exigences minimales attendues, conformes aux exigences du cadre réglementaire des marchés publics) (OCDE, 2016[3]).

L’utilisation de modèles de documents standardisés permet également de sécuriser, clarifier et uniformiser les procédures, et ce, pour les entités adjudicatrices comme pour les soumissionnaires (OCDE, 2013[36]). De nombreux pays ont pris conscience de l’importance de la standardisation de documents relatifs aux marchés publics, comme par exemple l’Irlande (voir encadré ‎1.12).

En Algérie, il n’existe pas de documents d’appels d’offres standards, chaque entité adjudicatrice développe ses propres documents. L’article 213 du DMP prévoit que l’ARMP soit chargée d’informer, diffuser et vulgariser tous documents ou informations relatifs aux marchés publics et délégations de service public ; il lui revient donc de standardiser tous documents relatifs à la passation de marché public. L’Algérie verrait son système de passation des marchés publics renforcé et l’accès aux opportunités de marchés publics accru si des modèles de documents standards d’appels d’offres, y compris les contrats, à disposition des entités adjudicatrices du pays étaient élaborés. L’ARMP doit donc être mise en place dans les meilleurs délais.

Développer des conditions contractuelles standards pour certains types d’achats sous le pilotage de l’ARMP

En plus de modèles standards de documents d’appels d’offres, l’accès aux opportunités de marchés publics peut être élargi et renforcé en développant des conditions contractuelles standards pour les contrats les plus courants (OCDE, 2016[3]). L’utilisation systématique et généralisée de modèles de contrats efficaces permet de renforcer la clarté, les capacités, la sécurisation et l’harmonisation des pratiques, aussi bien pour l’entité adjudicatrice que pour le secteur privé, et cela réduit également les risques durant la phase contractuelle (OECD, 2009[38]). Conscients de ces bénéfices sur leur système de passation des marchés publics, de nombreux pays ont développé un ensemble préétabli de clauses standards, comme par exemple la Nouvelle-Zélande, qui a développé ce type de modèles pour les contrats liés à des achats réguliers du gouvernement (encadré ‎1.13).

L’Algérie dispose d’un modèle de clauses standards pour un type de contrat courant, le cahier des clauses administratives générales (CCAG) pour les marchés de travaux publics, approuvé par l’arrêté du 24 novembre 1964. D’après les missions exploratoires, ce CCAG n’a jamais été mis à jour, de plus il n’existe pas d’autre modèle de contrat standard, notamment pour les marchés publics de fournitures, de services et d’études.

Par conséquent, l’Algérie devrait envisager la mise à jour de son CCAG concernant les travaux publics mais également le développement d’autres CCAG pour les achats courants de fournitures et de services. La création de ces contrats standards devra être pilotée par l’ARMP dont la mise en place doit être effective dans les meilleurs délais.